專利侵權訴訟之先使用抗辯與其證據特性

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2020/08/06 第351期  |  訂閱/退訂  |  看歷史報份  |  北美智權網站       專利評析 專利侵權訴訟之先使用抗辯與其證據特性     法規訴訟 歐洲聯盟法院對於商標「為行銷目的」之解釋—2020年C—772/18號判決 秘密銷售構成先前技術於各國之現況 (下)     深入報導 2020上半年已經結束，大陸5G手機到底誰領風騷？     智財管理 專利權期間延長 — 醫藥品國外臨床試驗期間之訖日如何計算？       專利侵權訴訟之先使用抗辯與其證據特性 陳秉訓/北美智權報 專欄作家 （本文作者為國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授） 專利權有行使的限制，台灣專利法是規定在第59條至第61條等各類型專利權效力所不及的行為。其中之一為被告可主張其於專利申請前已在國內實施、或已完成實施所必須之準備者，而免於專利侵權責任。此類抗辯又稱「先使用權」。 「先使用權」屬主張系爭侵權行為不具違法性之抗辯，故主張者就先使用之事實負舉證責任。本文意在從司法實務出發，介紹先使用抗辯的證據性質，以供相關業界人士參考。 圖片來源：Pixabay 「先使用權」的立意有兩個面向。一是在平衡專利權與營業秘密等類型的保護所對於不同單位的價值。亦即，A單位可選擇以營業秘密保護其技術而未申請專利，但B單位可選擇申請專利；如果A單位的技術發展早於B單位之專利申請日，則A單位可繼續使用其原有技術，而不受B單位專利權的干擾。 另個面向則如臺灣高等法院於95年度智上字第60號民事判決所述之公平性問題。「在採行先申請原則之專利制度下，取得專利權之人不一定是首先實施發明之人」。如果他人在專利申請前「已投入之人力、物力實施或準備實施」，則因為「之後有人申請專利獲得專利權，就禁止先使用者繼續實施」，此「顯然不公平，而且會造成社會資源之浪費」。因此，「有必要賦予先使用人在原有事業範圍內有先使用權，得以繼續利用該發明」。 「先使用權」有公平正義的意涵，並考慮社會整體資源投入的問題。針對同一或相近的發明，先使用人雖未申請專利，但仍應保障其使用權。此外，一般認為該先使用人必須是善意者，而非竊取他人的發明，故對「先使用權人」又稱「善意占有人」，即善意先占有系爭發明者。 證據特性一：商業交易記錄與技術資訊 為證明「先使用」，被告可舉出相關交易用的記錄資料而佐證。但該些資料並非產品本身，故該類交易記錄必須有技術資訊的記載以證實被告的使用行為。例如在臺灣高等法院91年度上易字第2480號刑事判決中，涉及二件專利，包括新型專利第170065號「防噪音耳罩之改良結構」及新型專利第159745號「網狀防護罩之射出模具結構」，而與「先使用權」爭議相關者為新型專利第170065號，其申請日為1999年4月30日。 被告抗辯其在系爭專利申請日前即有販售系爭產品，並在外國就產品的相關認證進行申請。而法院認為有「先使用權」之適用。 法院首先解析系爭專利的重要特徵在於「耳罩頭圈內緣弧面之『加強肋』裝置」。其次，法院指出被告公司於1998年7月間已經開發完成具「加強肋」之模具，其所依賴的證據為模具公司開的統一發票二張，一張項目為「模具」，而另一張項目為「修改模具」；並佐以模具公司人員對模具開發過程的證詞。另法院指出被告最遲至1999年1月15日已銷售具有「加強肋」之耳罩產品，其參酌之證據為被告給客戶公司之統一發票其內容包含產品型號（即系爭侵權物品之型號）、產品特徵說明（即專利技術特徵「加強肋」）；並佐以「營業人銷售額與稅額申報書」以證明交易的真實性。最後，法院指出被告所經營之公司於1999年1月15日已將系爭侵權物之一送請歐盟相關機構測試，並有測試申請表、樣品提出表、測試證書影本等等可佐證，且測試文件內容提及產品技術特徵之「加強肋」。 先使用權人就實施系爭專利之行為可能是因客戶下單生產而開始，而實施後所產出的商品立即給客戶而不會留存，故就舉證責任來說，不宜要求被告必須提出實體物品以證明「已在國內實施」，以免無從舉證。因此，僅提出書證證明先使用之行為即可。但書證必須反映技術實施事實，故本文認為本案可做為司法實務上評價相關證據的證據力時之基準，並根據書證上所揭露的技術資訊來勾稽技術使用之事實。 證據特性二：二審可允許之新攻擊或防禦方法 根據民事訴訟法第447條規定，案件上訴至二審時，「當事人不得提出新攻擊或防禦方法」，亦即當事人不得另起新主張或爭點。但其有例外情況，例如「其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者」（第1項第5款）或「如不許其提出顯失公平者」（第1項第6款）等二類型。 根據最高法院96年度台上字第2787號民事判決之意涵，如果被告一審時未提出先使用抗辯，其仍可能於二審主張「先使用權」為民事訴訟法第447條第1項但書所允許的「新攻擊或防禦方法」。 在該案中，被告A公司「於原審辯稱韓國申請第[X]號專利早於系爭專利前即已公開，屬系爭專利權之先前技術」，並主張系爭侵權物SMD335S「實施韓國申請第[X]號專利之技術」而「為系爭專利權效力所不及」。被告A公司雖承認此屬「新攻擊防禦方法」，但認為「實不可歸責於伊，且如不許提出更顯失公平」，故依民事訴訟法第447條第1項但書第5款、第6款規定而「應不受提出之限制」，並另「聲請送鑑定機關鑑定」。原審卻不採納。 最高法院指出「原審就此項防禦方法未於判決理由項下說明其不足採取之意見，即認此屬新攻擊防禦方法，不予審酌，尤有判決不備理由之違法」。亦即，最高法院認為「先使用權」之主張可推定為可允許的「新攻擊或防禦方法」。如果法院不允許，其應於判決中充分交代理由。 本文雖支持此見解，但建議其應適用於特定情況。例如當被告的先使用可能是公開使用時，「先使用權」和「新穎性」等議題可能有共同的事實。故如果被告於一審時僅就新穎性爭點抗辯，但證據卻不足證明公開使用，則二審時應允許提出「先使用權」抗辯，對被告的訴訟上權益才有適當的保障。 證據特性三：可能佐證公開實施 被告的先使用行為可能是公開實施，例如公開販賣的行為。在臺灣高等法院89年度上易字第3864號刑事判決中，法院認為被告於系爭發明專利第080520號「一種將顏色附著在PP捆包帶的方法」之申請日（1993年7月2日）前已使用系爭專利方法，因為被告已於1993年1月及4月間行銷「印有字樣之ＰＰ綑包帶」，而其依賴的證據包括刊登廣告之刊物、廣告內容、送貨單等等。 在臺灣高等法院91年度上易字第1625號刑事判決中，系爭專利為新型專利第126708號「溫體切肉機改良」，其申請日為1997年3月13日。法院指出系爭侵權物切肉機於系爭專利申請日之前已完成設計、生產和銷售。在銷售部分，法院認為在1996年8月時被告之經銷商即開始推銷系爭侵權物，並有相關證人、產品型錄、發票與出貨單等證物支持。 在臺灣高等法院臺南分院92年度智上字第5號民事判決中，系爭專利為設計專利（當時稱「新式樣專利」）第081099號「沙發」，其申請日為2000年9月22日。本案法院認定被告有先使用的行為，因為相關會計資料顯示被告於2000年7至9月間有銷售系爭侵權沙發予家具業者之事實。 最後，在臺灣高等法院臺中分院97年度智上字第2號民事判決中，系爭專利為新型專利第M281971號「可伸縮之織物結構」，其申請日為2005年7月25日，而系爭侵權物是鬆緊帶。本案法院認為系爭侵權物已於系爭專利申請日前即存在而有先使用權之適用，因為系爭鬆緊帶至少在2003年時已經被被告的客戶利用在「束腹帶」產品，有採購單、產品型錄、產品等證物支持此事實認定。 如果先使用行為屬公開，系爭專利即違反現行專利法第22條新穎性之規定而得撤銷。根據智慧財產案件審理法第16條第1項，當被告同時主張新穎性和先使用權等議題時，法院應審理系爭專利是否喪失新穎性。 若被告僅提出先使用權主張，但相關事實顯示該使用行為屬公開者時，法院應有民事訴訟法第199條第2項之闡明義務，即「應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述」；且若「其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之」。因此，法院必須令被告表達是否針對新穎性議題爭執，否則根據最高法院103年度台上字第1424號民事判決，法院「對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵」，而將導致其判決可能被廢棄。 《北美智權報》第265期更多精采文章： 中美貿易戰下之營業秘密保護與管理 商標與設計保護之衝突：從費列羅的糖果盒談起 台灣房價合理嗎？ 歐洲聯盟法院對於商標「為行銷目的」之解釋—2020年C—772/18號判決 蘇倚德/北美智權報 專欄作家 （本文作者為輔仁大學財經法律學系助理教授） 台灣商標法第六十八條就商標權侵害明文規定「為行銷目的」，也因此商標侵權使用之成立須滿足此要件，否則便不構成商標侵權，而歐盟2008/95號商標指令也有相同規定。歐盟法院於2020年4月30日的C—772/18號先決判決，闡明了認定「為行銷目的」的幾項要點，其從寬認定的立場，亦符合近期歐盟加強打擊商標侵權的趨勢，而該判決也能拘束所有歐盟會員國法院，有助於各成員國法院正確適用歐盟法規以及統一見解。 構成商標侵權使用的要件 —「為行銷目的」 台灣商標法第五條定義「商標使用」的範圍和態樣，明確設置「為行銷之目的」之要件，而第六十八條商標權侵害明文規定「為行銷目的」，也因此商標侵權使用之成立須滿足此要件，否則便不構成商標侵權。此要件在概念上類似於世界貿易組織（WTO）「與貿易有關之智慧財產協定」（TRIPs）第十六條第一項所稱之「在交易過程中」（in the course of trade），若從TRIPs法文版本的表述「au cours d'op�臆ations commerciales」 觀之，則可翻譯成「在商業活動過程中」。而歐盟2008/95號商標指令（以下簡稱「商標指令」）第五條關於歐盟商標所賦予權利人除去侵害請求權規定亦有此要件，其英文版本依舊維持「在交易過程中」的表述，但是在法文版本則使用另一個更為生動傳神的表述 — 「dans la vie des affaires」，直譯為「在商業世界中」。雖然上述各表述不一致，但精神大致相符，又鑒於商標侵權態樣日趨多元，需透過個案涵攝才能更具體地刻劃出範圍，為行文統一和便利讀者閱讀，以下統一表述為「為行銷目的」。 受領和交付寄售貨物是否具行銷目的？ 2011年4月4日一位在居住於芬蘭的自然人B受領一批從中國寄出的「寄售」（consignment）貨物，所謂寄售為一種委託人將貨物運至寄送地，也就是本案中的芬蘭首都赫爾辛基機場（Helsinki—Vantaa），再由當地受託人以自己名義代為銷售的貿易方式，特徵是貨物所權在售出前並未移轉，受託人則收取銷售佣金及必要費用。本案貨物內容為150件「滾珠軸承」（roulements �� billes），總計高達710公斤，主要用於運輸裝置、發電機、引擎、陸橋以及路面電車（tramways）的備用件，而上述滾珠軸承貨物上附有INA字樣，與商標權人A指定使用於滾珠的已註冊文字商標INA相同。翌日，受貨人B以自己的名義於赫爾辛基機場完成報關手續後，將貨物運回其在芬蘭的住處，原定幾週後再將貨物交付給第三人，再由此第三人出口至芬蘭鄰國 — 非歐盟成員國的俄羅斯，而B所為上述行為的對價僅僅是一包香菸和一瓶干邑白蘭地酒。 商標權人A向赫爾辛基一審法院提起商標刑事侵權之訴，一審法院於刑事部分因無法證明B主觀故意而判決無罪，但是民事部分禁止B再從事此行為，並需負擔損害賠償責任。 B不服上訴，上訴法院援引歐盟聯盟法院「TOP Logistics and Others案」，認為B的行為在某程度上屬於單純「保管」（entreposage）以及「運輸」（transit）行為，且B並無從中獲利的主觀意圖，其微薄的對價僅是代表第三人保管貨物的對價，而非源於「商業過程中對貨品的經濟利用」（economic exploitation of the goods in the course of a business），也因此不符合為行銷目的之商標侵權要件，從而駁回原審判決，B則無需負任何侵權責任。商標權人A不服上訴至最高法院，最高法院認為過去判決並未清楚表明涉案自然人經濟利益金額大小是否為侵權判斷要素之一，同時也有對B「為自己利益」所為的經濟活動與「為第三人利益」所為的經濟活動是否應同等評價等諸多問題感到疑惑，進而裁定停止審判，聲請向歐洲聯盟法院（CJUE）提起數項「先決問題」（questions pr�罄udicielles）。 CJUE從寬認定的立場 當歐盟成員國於適用歐盟法發生疑義時，得向CJUE聲請先決判決，該先決判決為歐盟法律之終局解釋，將拘束聲請解釋之法院和所有歐盟會員國法院，有助於成員國法院正確適用歐盟法規以及統一見解，所以本案由芬蘭最高法院聲請於CJUE作出先決判決，即2020年4月30日的C—772/18號判決，之後芬蘭最高法院再依此作出國內的最終判決。本案問題的核心為一審被告B的行為是否該當指令第五條為行銷目的之侵權要件：B並非以從商為業，其受領在歐盟成員國境內流通的貨物，這些貨物是從第三國寄至B的地址，而貨物上附有未經同意使用的商標權人Ａ的商標，且這些貨物明顯不是為B個人使用目的。CJUE首先指出，僅需探討B的客觀行為要件，也就是不需考慮B之主觀因素，而商標指令所明文商標侵權的為行銷目的要件，表示權利人僅能向「經濟活動者」（op�臆ateurs �繁onomiques）主張侵權，也就是需在商業活動的框架下（dans le contexte d'une activit�� commerciale）才能主張，而B非以從商為業，這樣的解釋似乎對B有利。 然而，CJUE重申先前的判決的立場，就數量、頻率或其他特徵而言，所為行為超過了個人使用範圍，則該當為行銷目的，而於本案中，殊難想像總計710公斤的重工業配件會屬於B個人使用範圍，但究竟是否為個人使用之判斷屬於芬蘭法院的權限。而B提供受貨地址，且完成報關手續（無論是否透過代理人）讓貨品進入成員國流通，則屬於商標指令第五條商標侵權使用中進口的態樣，也就是侵害了「商標進口權」，上述的進口以及貨物流通的事實，便足以該當為行銷目的之要件，而侵權貨物的後續安排和B行為對價如何則在非所問。最後，B雖然並非這批侵權貨物之所有權人，其所扮演的角色為受貨人並將貨物交付給寄售受託人，不符合正式寄售受託人身分（但可能屬於台灣債法中侵權行為的幫助人），惟依舊該當商標侵權使用行為。 其他相關案件的比較 CJUE本次先決判決有助於法學界更進一步的了解其對為行銷目的之概念，尤其對行為人主觀要件和行為對價在所不問之從寬認定的立場，亦符合近期歐盟加強打擊商標侵權的趨勢。其實2015年CJUE便認定於將商品置於保稅區（entrep�鏒 fiscal）的行為屬於為行銷目的，雖然在保稅區的商品還未繳納特種銷售稅（droit d'accise），無法進行消費行為，但CJUE認為具行銷目的之行為不以具有消費關係為必要，這也在事實上強化了商標進口權，而本案受貨人B還進一步踐行報關程序，被認定具有行銷為目的並不意外。 有趣的是，早於該先決判決作出前的約一個月內，CJUE於2020年4月2日作出的「Cody v. Amazon案」判決，亦有類似為他人保管和運輸而涉及侵權商品的情事，學者楊智傑教授歸結此案被告亞馬遜服務公司（Amazon Services Europe）雖然為商標侵權人提供庫存和發送貨物的服務，但並無所謂的「積極作為」（active behaviour），亦無直接或間接控制而構成使用的行為，其僅是提供某種後勤支援，所以網路平台業者並未構成商標侵權使用（請參考北美智權報260期文章：《Amazon代商標侵害者提供庫存貨和發送商品，是否也會侵權？》）。然而對應的2011年「L'Or�縱l SA and Others v. eBay案」，因為eBay有使用據爭商標來進行關鍵字廣告行銷，屬於積極行為，所以不能主張歐盟電子商務指令中關於數位資訊提供者的免責事由，進而構成商標侵權使用。 本案B為第三人利益所為保管和轉運行為，和亞馬遜公司所常態性為平台商庫存和發貨行為在某些方面不也相似？從該先決判決文可見CJUE應傾向B的行為具行銷目的，這也是構成商標侵權使用的前提，當然，現實世界也沒有如同網路環境中的特殊免責機制，此外，本案涉及商標侵權商品高達幾百公斤，明顯逾越個人使用的範圍，因而被認定屬於為行銷目的，如此以非正向證明的論理方式在實務上常見，因為正向證明往往較為困難，且B提供寄送地址和處理報關等行為似具有積極性，而非屬單純的保管和運輸。鑑此，芬蘭最高法院有較高的機率判決B構成商標侵害，但最終會如何認定以及在損害賠償部分如何判決，都值得未來進一步的追蹤和分析。 《北美智權報》第265期更多精采文章： 朱帥俊：應對營業秘密遭竊風險，要從建立管理制度開始 美國最高法院判決出爐：Booking.com商標具有後天識別性可受保護 美國最高法院判決出爐：Booking.com商標具有後天識別性可受保護 秘密銷售構成先前技術於各國之現況 (下) 喻韜/北美智權 專利工程研究員 繼北美智權報263期《秘密銷售構成先前技術於各國之現況 (上)》一文，本刊期繼續介紹中國CNIPA及歐盟EPO就「秘密銷售構成先前技術」的相關規定。 中國 根據中國專利法第22條第5項：「本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。」因此，是否「為公眾所知」成為判斷申請內容是否屬於先前技術的唯一標準。在審查指南中，具體指出為公眾所知的態樣可為：(1) 在國內外出版物上公開發表、(2) 在國內外公開使用或 (3) 以其他方式為公眾所知的技術。其中對於公開使用，審查指南進一步定義為能夠使公眾知道其技術內容的製造、使用、銷售、進口、交換、饋贈、演示、展出等方式。 但中國之審查指南與台灣之審查基準極為類似地指出：「應當注意，處於保密狀態的技術內容不屬於現有技術。所謂保密狀態，不僅包括受保密規定或協議約束的情形，還包括社會觀念或者商業習慣上被認為應當承擔保密義務的情形，即默契保密的情形。」可見審查指南亦肯認「負有保密義務之人所知悉應保密之技術不屬於先前技術」之狀況。中國與台灣一樣，似乎至少在行政角度上承認秘密銷售。 然而，中國最高人民法院在「如皋市愛吉科紡織機械有限公司訴國家知識產權局專利複審委員會」一案(以下略稱為愛吉科紡織案)中指出「社會公眾只能獲知有關產品所執行的標準代碼、編號和名稱，並不當然獲知標準的具體內容。法律既不要求將企業產品標準具體內容向社會公開，也未強制要求向交易相對人公開，交易相對人能否獲知企業產品標準的具體內容取決於當事人的約定和實際的履約行為。即使交易相對人獲知了企業產品標準，包括在解決有關爭議的執法程序中獲知，其對標準中包含的有關技術秘密也依法負有相應的保密義務。因此，有關企業標準是否因產品買賣等交易行為導致為交易相對人所知進而導致構成專利法上的使用公開，當事人首先必須提供證據證明已經實際為他人所知，其次至少還要證明知悉該企業標準內容的人並不負有任何法定或者約定的保密義務。顯然，本案中無效請求人並未完成此種舉證責任。」換言之，根據法院的判決，中國的司法系統承認附有保密條款之銷售足使專利之技術內容處於未公開狀態，即不屬於先前技術。 EPO (歐洲專利局) EPC Art. 54 (2) 規定了：「現有技術應被視為包含在其歐洲專利申請案申請日前透過書面或口頭敘述、透過使用或其他任何方式向公眾提供的所有事物。」與中國相似，是否為先前技術之標準以「為公眾所得」作為關鍵門檻。與其他主管機關不同的是，在Guidelines中不僅間接提及，甚至直接開闢專章討論保密協議的效力。 首先，在Part G. Chapter IV. 7.2.1中：「在相應期日，如果公眾有可能獲得該申請標的之相關知識，且並無保密條款限制申請標的之使用或傳播，則可認為該申請標的已藉由使用或以任何其他方式向公眾公開。例如，若將物品無條件地出售予屬於公眾之一人，因為此買受人透過交易獲得對該物品不受限制的所有權。」反面解釋，技術內容在附保密條款交易下，買受人所因而得知相關知識，此一事實則不視技術內容為公眾所得。 再者，Part G. Chapter IV. 7.2.2中：「若對保密性方面有明示或默示的協議，且未被違反，那麼原則上認為，申請標的並未透過使用或其他任何方式而為公眾所得。」明示之保密協議自不待言，此間所謂默示之保密協議存在與否，則須視雙方對於保持秘密是否客觀上均有利益而定，若僅一方有保持秘密而生之利益，則須使「他方隱含地接受而有採取相應的保持秘密行為得到證明，方可認為默示之保密協議存在。為建立此一證明從而確認默示之保密協議存在，雙方的商業關係以及該申請標的申請前使用的目的都必須被考量。例如，雙方為母公司與子公司、雙方間存有誠實信用關係、雙方為合資企業或交付樣本等，較可能被認為雙方間具有默示之保密協議，反之，普通商業交易與量產零件的銷售則可能是默示之保密協議的反向指標。 根據EPO的判例法，若僅公眾之一人得以近用並理解一資訊，且此人沒有保密義務，則判例法接受該資訊是「為公眾所得」之資訊。換言之，若買受人具有保密義務，而且沒有違背此項義務，則該物品的相關資訊、知識不屬於先前技術。 EPO對秘密銷售是否成為先前技術的見解強烈地傾向於回歸到「技術內容為公眾所得」之判斷，然而，EPO的判例法上對於構成先前技術非僅以「為公眾所得」為唯一判斷條件，除了技術內容為公眾所得，該技術內容還必須為可分析以及可再現，當然，此二附屬要件均立足於「為公眾所得」上。同時，此二附屬要件隱約對應專利從業人員熟知的清楚揭露及據以實施要件，也因此審查員多偏好以專利資料庫之技術內容作為核駁引證資料，因公開制度，專利資料必為公眾所得，且不可分析以及不可再現之疑慮較低。因此，根據EPO的判例法，有論者認為，若將Helsinn一案以EPO的標準審查，系爭專利極有可能仍為有效。 結論 美國專利法下，涉專利之產品若在專利申請前一經銷售，涉專利之產品即成先前技術，亦使申請案喪失新穎性，毋論是否買賣雙方立有保密協議。看似過於簡單粗略，不如EPO層層推理來得細緻，然而美國最高法院所持之理由，在政策面上則是相當有說服力，「就立法理由而言，立法者意在避免發明人透過獲取涵蓋某一技術之專利而將該技術由公共使用的領域中移除，因為這與專利制度促進創新的目的不符」。試想若申請人有一種不輕易顯於社會大眾眼下的技術，先利用保密協議進行秘密銷售，在其銷售規模成長到快要令USPTO可以蒐集到其技術內容資訊前，申請人搶先提出專利申請，豈非成為一種利用保密協議與專利制度達到延長商業壟斷的手段？ 相較之下，中國與EPO對銷售行為則採取判斷其是否構成先前技術的做法，並未直接將銷售列為破壞新穎性的法定要件，同時也將保密協議擴張到對買賣雙方不必藉由口頭或書面對保密協議表達合意的程度。 中國的審查指南中稱「社會觀念或者商業習慣上被認為應當承擔保密義務的情形，即默契保密的情形」，「社會觀念或者商業習慣」等用字並不精確，且帶有相當的道德意涵，實際上將會大幅擴大「視為有保密義務」的狀況，就愛吉科紡織案而言，法院認為買受人在買賣雙方解決爭執之法律程序時，買受人對出賣人所透露出的技術內容有保密義務，即可觀察到此種道德意涵。大白話說來就是「出賣人本著解決爭執的正面心態對買受人出示其獨到的技術內容，買受人一回頭就將技術內容洩露給其他人，這種行為未免太不道德」。 EPO雖然對保密協議也承認可由明示擴大至默示的範圍，但其對於默示保密協議之成立給定了一些較為客觀的判斷標準，例如他方是否有保密而生之利益、是否有配合保密的具體相應行為，甚至直接列舉默示保密協議部分的正面及反面判斷因素。 在法效果上，美國的秘密銷售構成先前技術近似法定阻卻，不做實質上技術內容是否可為公眾所得知的討論，看似對申請人極其不利，但35 U.S.C. 102 (b) 所能提供新穎性優惠期所適用的時間程度及態樣範圍卻遠較EPO及中國的新穎性優惠期來得優待許多，或許可視之為一種立法政策上的衡平。有趣的是，以往美國專利法制以偏袒發明人而昭著於世，EPO則是較為重視公眾利益，但在秘密銷售的議題上，雙方的立場卻逆轉對調。 相較之下，台灣專利法的定位顯得較不明朗，新穎性優惠期方面採取了與美國相似的立場，法條文義上卻又因承認保密義務而似乎有秘密銷售之空間；司法上，義正詞嚴地寫下了「既為銷售商品自無秘密銷售之理」，卻又曖昧地附註了「出賣人未對買受人就涉專利之產品之使用上設有任何限制」，著實令人好生參詳，或許只能靜待具體案件，智財法院於此問題的明確立場方能浮現。 《北美智權報》第265期更多精采文章： 朱帥俊：應對營業秘密遭竊風險，要從建立管理制度開始 WIPO 智財權事實與數據 2019：外觀設計篇 不受疫情影響！2020上半年大陸專利、商標申請雙增長 2020上半年已經結束，大陸5G手機到底誰領風騷？ 李俊慧/北美智權報 專欄作家 （本文作者為中國政法大學知識產權研究中心特約研究員） 伴隨日曆翻進7月，2020年上半年已經畫上句號，對於新品5G手機的發佈來說，也就暫告一段落，靜待下半年市場競爭重新開啟。 作為5G手機的起始年份，大陸廠商針對手機各方面也做出了很多調整，比如「線上」發佈成為2020年5G新品手機發佈會的常用方式。 據不完全統計，在2020年上半年包括iPhone、三星、華為、榮耀、小米、紅米、vivo、OPPO、realme、魅族、努比亞、中興和一加等在內13家主要智慧手機廠商，都在大陸對外發佈了5G新品手機。 那麼，對於剛剛結束的上半年，包括華為等在內的主要智慧手機廠商，已經對外發佈的新品手機，除去絕大多數是5G新品外，還有哪些值得關注的地方？ 盤點一：上半年手機發佈峰值集中在3、4月，手機發佈整體數量與2019年基本持平 據不完全統計，2019年上半年，包括紅米、華為、聯想、魅族、努比亞、榮耀、三星、小米、一加、中興、OPPO、vivo和realme在內的13個主要智慧手機廠商共計發佈53款手機，發佈的手機全部為5G手機，發佈的峰值集中在了4月與5月，分別發佈了13款和20款新品。 其中，5月成為2019年上半年新品手機發佈數量最多的月份，當時，包括vivo、OPPO、一加、三星、紅米、聯想、魅族、榮耀、中興和realme等在內的十家廠商都進行了手機發佈。 可以說，5月也成為2019年手機廠商新品發佈最為熱鬧的一個月。 2020年上半年，包括iPhone、三星、華為、榮耀、小米、紅米、vivo、OPPO、realme、魅族、努比亞、中興和一加等在內的13家廠商共計發佈52款智慧手機，同比去年，發佈數量相當。 而在發佈的52款智慧手機中，僅有5款手機為4G手機且定位全部為入門的千元機，剩下手機全部為5G手機，占比超90%。 廠商在旗艦機上沒有推出更多4G版手機，一方面說明了廠商對於手機轉型5G的堅定決心，另一方面由於5G手機價格較高，如果推出4G手機會使很多用戶放棄購買5G手機，勢必會影響到之後自家5G手機的普及。 與2019年同期相比，2020年上半年廠商「放大招」的時間大致提前了一個月。 盤點二：2020年上半年打孔螢幕以及三鏡頭四鏡頭成為潮流，高刷新率新品手機占比過半 2020年上半年發佈的手機，廠商都非常默契的沒有採用4G手機中經常使用的水滴螢幕，轉而使用新的打孔方案。 據不完全統計，在上半年發佈的52款手機中，採用打孔螢幕設計的手機共36款，占69.1%。同時曲面螢幕也在旗艦機中開始流行，52款手機中採用曲面螢幕的手機共17款，占32%曲面螢幕作為高端旗艦的「專屬」，其所占的比例方面也十分可觀。 同時，在相機方面，2020年上半年採用三鏡頭的手機共計20款，採用後置四鏡頭的手機共計28款。三鏡頭四鏡頭手機占到了92%，也就是每10款手機裡9款都採用的是三鏡頭或是四鏡頭。 而採用三鏡頭四鏡頭大多數也是方便背面相機的設計，採用當前流行的矩陣模組。而在相機的具體功能上，廠商會優先採用主攝+廣角的組合，剩下一個或兩個根據價位的不同廠商會考慮是否加入長焦或是用一個微距，景深或是人像的湊數鏡頭來湊齊三鏡頭四鏡頭。 2020年上半年，「高刷新率」也是廠商經常提到的「賣點」。 最初廠商只推出了90Hz的螢幕幕刷新率，隨著高刷新率逐漸普及，像120Hz以及最高144Hz的螢幕幕刷新率也開始搭載在新的手機上。 在2020年上半年採用高刷新率的手機共29款，占到了55.7%基本是每兩款手機就能見到一款高刷新率的手機。高刷新率也並不是旗艦機的專利，在當前很多人民幣（下同）2000元檔位或是3000元檔位都可以買到高刷新率的手機。 盤點三： 5G手機新品價格仍未見下降趨勢 2020年上半年發佈的52款手機中，採用驍龍處理器的手機29款，占到55.7%，每兩款手機中有一款採用的就是驍龍處理器。不過，雖然驍龍處理器一直被多數人認可，無奈價格同樣居高不下，這樣的情況下，聯發科就迎來了新的轉機，在價格與性能上都要比高通的中端處理器佔據優勢，在中端以及入門機上自然開始有廠商不約而同的選擇聯發科處理器。 在上年發佈手機起步價低於2500元的14款手機中，採用聯發科處理器的手機共7款，占50%。採用驍龍處理器的僅兩款，占14%。而剩下的採用的則是麒麟處理器。 當前的5G手機價格仍然處於一個比較高的環境，旗艦機仍然定在4000元檔及以上。尤其是採用驍龍處理器的手機，如果為了價格而選擇5G手機在性能或是拍照等其它方面便會有很大折扣。況且現在5G還未普及，所以對於大多數人來說現在並不是5G入手的最佳時機。 2020年7月2日，大陸手機品牌榮耀率先召開夏季5G新品手機發佈會，將5G手機的入門價格進一步拉低。 由此可見，伴隨下半年正式拉開帷幕，新一輪的競爭已經打響，而價格戰、配置戰及性能戰等各類硝煙將會再起。 《北美智權報》第265期更多精采文章： 為何一案兩請中的新型專利被判無效，對應的發明專利還能被核准？ 美國最高法院判決出爐：Booking.com商標具有後天識別性可受保護 解決人才荒，將是EPO最大挑戰 專利權期間延長 — 醫藥品國外臨床試驗期間之訖日如何計算？ 楊家興/北美智權報 專欄作家 （本文作者為上市公司智財專員） 新冠肺炎肆虐全球，世界各大藥廠均積極研發藥物來治療肺炎患者，也都積極即早佈局專利申請，使得專利權通常都在取得當地主管機關上市許可之前即已核准，故在取得專利權後至取得上市許可證這段期間內，無法實施專利權；而我國專利法針對醫藥品有延長期間之優惠，因此無法實施專利權期間之「起日」、「訖日」攸關延長期間之計算就顯得極為重要，本文將以國外醫藥品延長期間之智慧財產法院108年行專訴字第15號行政判決為例說明之。 我國專利法上針對醫藥品有延長專利權期間的優惠，第53條 第1項規定： 「醫藥品、農藥品或其製造方法發明專利權之實施，依其他法律規定，應取得許可證者，其於專利案公告後取得時，專利權人得以第一次許可證申請延長專利權期間，並以一次為限，且該許可證僅得據以申請延長專利權期間一次。」 而延長期間並不是無上限，第53條 第2項規定： 「前項核准延長之期間，不得超過為向中央目的事業主管機關取得許可證而無法實施發明之期間；取得許可證期間超過五年者，其延長期間仍以五年為限。」 以目前全球新冠肺炎的肆虐狀況，將來國外各大藥廠在臺灣申請專利時，勢必得面臨專利公告後至取得許可證前無法實施專利權期間之補償而申請延長專利權期間，這個部分各大事務所也許應該要留意期間之計算，幫客戶精確計算延長之期間，以免短少。 延長期間之「起日」、「訖日」如何認定？ 起日一般來講較無爭議，即臨床試驗報告書所定義之試驗開始日期，但是訖日呢？ 這個問題在「發明專利審查基準 第十一章專利權延長期間」裡的 3.1.3.1.1 醫藥品之國內外臨床試驗期間規定，即是「臨床試驗完成日」，但真的是這樣嗎？ 筆者翻了判決書《智慧財產法院108年行專訴字第15號行政判決》即是在爭執「訖日」之定義，究竟是「臨床試驗完成日」還是「臨床試驗報告書之報告日」？此判決中給了答案。 原告在專利權期間延長認為應該核定為 936 日，然而卻僅核定為 913 日，為了爭執這 23 日，一路打到智財法院行政判決，最終法院認為應核定為 936日，理由如下： 「本院認為，在醫藥品臨床試驗的實務運作上，試驗報告書上所載的「試驗完成日期」（最後一位受試者之最後投藥日）那天，事實上尚無法得知臨床試驗成果，因為臨床試驗在最後投藥日之後，除了須等候受試者體內吸收、分布、代謝及排除等過程之試驗數據外，還要再對整個臨床試驗的所有試驗數據作統計、分析、比對，才能知悉試驗結果為何。」 且我國藥品查驗登記審查準則第22條第2項規定：「申請案件檢附之國外臨床資料，應具備對照組比較或雙盲設計，不得以一般敘述性資料、 摘要性資料或個案報告替代。」在上述盲性（即單盲或雙盲試驗）試驗的情況下，受試者隨機分配的資料一般由第三方保管，以避免人為因素對試驗的影響，而受試者與研究人員一般均不知道誰是試驗組、誰是對照組，須持續到整個試驗完成、資料庫清理到可接受的品質並完成報告時，才可依試驗委託者既定程序對適當的人員解盲，也就是說，須待「試驗報告完成」方可解盲而得知試驗結果，因此以「報告日」作為「國外臨床試驗期間之訖日」，與臨床實務運作並不相違。 法院亦表明，過去判例上亦有以「報告日」作為國外臨床試驗期間之訖日」者，採「報告日」，在實務運作上並無窒礙難行之處。且智財局並未說明，何以依我國的政策，以「試驗完成日」較諸「報告日」作為「國外臨床試驗期間之『訖日』」， 會比較符合我國專利權期間延長政策，況我國已有 5 年延長期間上限之規範，法院考量公共利益、學名藥專利藥的市場利益平衡、專利權延長制度之目的等等，亦不認為以「報告日」作為「國外臨床試驗期間訖日」會有何違反我國政策可言。 結論 因此，「國外臨床試驗期間」，應以臨床試驗報告書所載之「報告日」作為「國外臨床試驗期間」的「訖日」。 最後判決上亦有點出現行延長審查基準第 3.1.3.1.1 (2) 明定以符合ICH規範之臨床試驗報告書所定義之「試驗完成日」作為「國外臨床試驗期間之訖日」，自有未當。筆者猜不久的將來應該會修掉這部分吧。 《北美智權報》第265期更多精采文章： WIPO 智財權事實與數據 2019：外觀設計篇 後疫情時代的網通市場前景 美國最高法院判決出爐：Booking.com商標具有後天識別性可受保護 •AI翻轉日本物流、餐飲業痛點 在人口老化與少子化的雙重衝擊下，日本服務業勞力短缺的問題日益嚴重。搶在產業問題持續惡化之前，快遞巨人日本郵便與新創業者Optimind，以及CBcloud的合作，借助人工智慧的力量，或可為物流運輸業找到一條可行的新出路。 •台中星享道生吐司 12小時低溫發酵 日本生吐司掀起一股旋風，台中星享道酒店18號麵包趁勢推出生吐司，質地柔軟放入嘴裡濕潤口感入口即化，不過製程相當耗時，每日僅限量20條，晚了就買不到。蔓越莓乳酪則是店內招牌，每日限量6個，一出爐就秒殺。

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