小心著作權之爭：文創產業的著作權如何保護？

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2019/08/29 第302期  |  訂閱/退訂  |  看歷史報份  |  北美智權網站       專利評析 從面板產業的專利訴訟事件看「擬制新穎性」之「直接置換」原則     法規訴訟 美國商標之描述性合理使用：開特力使用「運動燃料」案件     深入報導 靠5G釋照收入挹注國家財源，不見得是好事     研發創新 新加坡智財局IPOS推出全球首個商標註冊APP 「IPOS Go」     智財管理 小心著作權之爭：文創產業的著作權如何保護？       從面板產業的專利訴訟事件看「擬制新穎性」之「直接置換」原則 陳秉訓/北美智權報 專欄作家 （本文作者為國立政治大學科技管理與智慧財產研究所副教授） 面板產業最近因鴻海欲出售其於中國廣州的面板廠而攻佔新聞版面。不過，在專利界來說，新聞上好久沒報導面板產業的大型專利訴訟，其實在台灣也曾發生過面板產業的專利訴訟（即智慧財產法院98年度民專上字第14號民事判決之個案），處理的是兩家外國面板製程機台製造商之間的糾紛。 2004年韓商周星工程（Jusung Engineering）公司在新竹地方法院對美商AKT公司和Applied Materials公司提起專利訴訟。2009年地方法院做出不侵權的判決。周星工程公司不服而上訴至智慧財產法院。智財法院於2010年做出不侵權的判決。最高法院於同年以裁定維持原審判決。 專利權人敗訴的主要原因，是系爭專利違反「擬制新穎性」（即系爭專利核准當時之專利法第23條之規定）的規定而無效。本案涉及「擬制新穎性」判斷的「直接置換」原則，以下進一步介紹並提出其對專利寫作的意涵。 擬制新穎性 「擬制新穎性」是2001年時專利法所新增的條文，其規定於現行專利法第23條指「前案專利申請案或專利」於「本案專利申請案或專利」之申請前未公開的、且其申請日較早，如果該前案的請求項或說明書內容揭露本案的所請發明，除非二案的申請人為同一單位，則本案即不應獲得專利權。 「擬制新穎性」之實體判斷與「新穎性」相同。本案法院指出，於審查時應就本案申請案各請求項逐一審查。若與前案之說明書、圖式或申請專利範圍完全揭露本案請求項的技術特徵時，即擬制喪失新穎性。另若兩者間之差異在不影響系爭發明主要目的之前提下，此差異是熟知此技藝者以通常知識或慣用手段而加以置換者，即屬「直接置換」之技術，而使本案不合擬制新穎性。 系爭專利 系爭專利是台灣發明專利第I249186號「群集系統之移轉室」，其技術屬於PECVD（plasma-enhanced chemical vapor deposition，電漿增強化學氣相沉積）機台的真空腔體結構。就系爭發明相關的機台，周星工程公司目前有3.5、4.5、5、5.5、6、7、8、及8.5等世代產品的供應鏈。 系爭發明所用於之PECVD機台屬於群集系統（見圖一），其包括儲存部件10、裝載鎖定室（loadlock chamber）20、多個製程室（42、44、46和）48、預熱室50和移轉室30等。在製作液晶面板的沈積製程過程中，基板在製程室進行反應；而在基板進出機台時，於預熱室內加熱，以縮短反應時間。移轉室為「基板臨時儲存之位置或基板通常經過的通道」。 圖一、PECVD機台之群集系統 圖片來源：系爭專利說明書之圖1 本發明僅和移轉室有關。系爭請求項有八項，而請求項1為：「一種用於群集系統之移轉室，包括：一第一主體，一附著於該第一主體一側面之第二主體；一第三主體，位於該第一主體之面向該第二主體之另一個側面處；以及一結合該第一主體之上部的蓋」。圖二顯示系爭移轉室300（真空腔體），包括第一主體320、第二主體340、第三主體360及蓋380。圖三顯示系爭移轉室的爆炸圖。 圖二、系爭發明之移轉室（或真空腔體） 圖片來源：系爭專利說明書之圖4 圖三、系爭發明之移轉室（或真空腔體）之爆炸圖 圖片來源：系爭專利說明書之圖3 在本案中，與「擬制新穎性」有關的引證案是台灣專利申請案公開編號第200745364號「真空處理設備之真空室」，其申請號為93112954。系爭引證案的申請日為2004年5月7日，優先權日為2003年5月8日，而公開日為2004年12月16日。系爭專利的申請日為2004年6月1日，而優先權日為2003年6月2日。【本文未完，完整內容請見《北美智權報》243期：從面板產業的專利訴訟事件看「擬制新穎性」之「直接置換」原則】 《北美智權報》第243期更多精采文章： 探討設計專利侵權比對分析的先前技藝範圍及技藝領域的限制 專利交易暗湧，手機廠商全球5G突圍 使用「Patent Troll」就是誹謗？未必！ 美國商標之描述性合理使用：開特力使用「運動燃料」案件 楊智傑/北美智權報 專欄作家 （本文作者為雲林科技大學科技法律研究所教授） 雖然使用他人商標，但若構成描述性合理使用，可以作為商標侵權的抗辯。所謂的描述性合理使用，乃是將商標用語當成描述自己產品服務的名稱、形狀、品質、性質、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。美國2019年的SportFuel v. PepsiCo案，涉及的就是描述性合理使用的爭論。 2019年8月2日，美國第七巡迴法院判決SportFuel v. PepsiCo案，認為百事可樂旗下的Gatorade運動飲料，使用「運動燃料」（sports fuel），雖然使用了SportFuel公司的註冊商標，但屬於描述性合理使用。 SportFuel v. PepsiCo案事實 本案中的商標權人是SportFuel公司，是一家位於芝加哥的營養健康諮詢公司，旗下擁有二個「SportFuel」註冊商標。 被告百事可樂旗下的子公司「開特力」（Gatorade），是一家知名的運動飲料品牌。2013年開始在廣告行銷上，強調自己的產品是一種「運動燃料」（sports fuels）。 2016年，開特力（Gatorade）向美國專利商標局申請註冊了「Gatorade The Sports Fuel Company」這個商標，但專利商標局要求其聲明對「The Sports Fuel Company」（運動燃料公司）不在商標保護範圍，因為其只是對產品的描述。開特力同意對「The Sports Fuel Company」聲明不專用，並繼續在開特力（Gatorade）這個家族商標後面使用「The Sports Fuel Company」這個標語。 圖片來源：SportFuel, Inc. v. PepsiCo, Inc.( 7th Cir., August 2, 2019). 因此，2016年8月，SportFuel 對Gatorade提起訴訟，主張其行為構成美國蘭哈姆法（Lanham Act）下的和商標侵權（15 U.S.C. § 1051)、不公平競爭，以及錯誤標示產品來源（false designation of origin） (15 U.S.C. § 1125(a))。Gatorade則抗辯，要求進行即決判決，認為SportFuel 沒有提出足夠證據，可證明Gatorade對該標語的使用讓消費者混淆誤認，並主張對該系爭商標的使用，屬於蘭哈姆法案下的合理使用。 描述性合理使用的三要件 開特力要證明其使用屬於合理使用，必須證明：(1)其對「Sports Fuel」的使用，並非作為商標使用；(2)其使用是作為商品的描述使用，以及(3)其對該標示的使用是合理的，且出於善意。本案地區法院（伊利諾州北區法院）判決認為，開特力滿足了上述三要件，故構成描述性合理使用。SportFuel公司不服，上訴到第七巡迴法院。第七巡迴法院亦支持聯邦地區法院的即決判決。 圖片來源：www.gatorade.com 第一要件：該商標使用並非作為商標使用 第七巡迴法院認為，在上述照片中開特力所使用到「Sports Fuel」，並非作為商品來源的標示。法官Michael Stephen Kanne指出：「該產品的獨特包裝和展示，凸顯了開特力的家族商標Gatorade，以及G Bolt這個商標。開特力很少直接將「Sports Fuel」使用在產品包裝上，而是將這個「The Sports Fuel Company」這個標語使用在廣告或展示架上，而且是作為家族商標Gatorade的子標題。就算少數時候有直接使用在產品包裝上，使用的也是「運動燃料飲料」（Sports Fuel Drink）這組字。」 第二要件：作為描述性使用 就第二個要件，第七巡迴法院同意，開特力對系爭標語的使用，是一種描述性質（descriptive），而非一種暗示性質的（suggestive）。一般的商標，按照識別性程度，可以分成通用名稱商標、描述性商標、暗示性商標、隨意性商標、創作性商標。本案的爭議在於，到底「sports fuel」是一種描述性的，還是暗示性的？ 要區分是描述性還是暗示性，美國法院主要仰賴二種區分方式。一種是看該字眼是否廣為該業界使用。第七巡迴法院認為，開特力提供了足夠的證據，認為健康營養產業確實廣泛將「sports fuel」來描述營養產品。而且，在開特力向美國專利商標局申請商標時，法院就要求其對「The Sports Fuel Company」聲明不專用，更證明了該字眼是一種描述性質的。 第二種方式是採取「想像力檢測」（imagination test），亦即消費者看到該字眼是否需要想像，才能理解其所描述的意涵。SportFuel公司主張，「Sports Fuel」是一種暗示性的，因為消費者需要稍微想像，才知道賣的是運動營養產品。但法院認為，開特力使用的是「Gatorade The Sports Fuel Company」這一組字，消費者很清楚賣的就是開特力的產品，並不需要想像。 問題是，如果「sports fuel」是一種描述性字眼、識別性低，當初SportFuel公司怎麼拿到商標的？法院指出，就算一個識別性低的商標，只要申請後超過五年沒有質疑，就成為「無法挑戰」（incontestable）的商標。但即便如此，其他人仍然可以對該字眼主張描述性合理使用。 第三要件：並不具有惡意 此外，SportFuel公司主張，開特力使用「sports fuel」這個標語是出於惡意。SportFuel 公司提出惡意的理由有三：(1)過去曾經在SportFuel 工作一段時間的營養師，後來也在開特力公司工作過一段時間，但現在已經離職；(2)開特力並沒有任何正當理由，說明為何採用這個標語；(3)開特力曾經考慮要將「sports fuel」這個標語申請取得專利。 但第七巡迴法院對上述說法逐一駁斥，認為都無法充分證明開特力對該標語的使用具有惡意。其認為，開特力對上述標語的使用是描述性的，是出於善意且構成合理使用。至於開特力使用「sports fuel」這個標語的目的，是想要更清楚的描述其事業和所銷售產品的特性。 《北美智權報》第243期更多精采文章： 《專利大數據-5》TIPO告訴你如何從專利檢索看產業分析 (III) PTAB專利舉發結果出爐後，當事人是否適格向CAFC請求救濟？─ 比較美國與台灣專利複審/舉發制度 日本照護中心用MaaS打通銀髮族交通任督二脈 靠5G釋照收入挹注國家財源，不見得是好事 蔣士棋╱北美智權報 編輯部 在立法院開議前夕，行政院院長蘇貞昌於8月中正式拍板定案明（109）年度的中央政府總預算，將在月底時送往立法院審議。根據行政院規劃，明年中央政府的歲出、歲入規模將比今年成長約5%，達到2兆1千億元；值得注意的是，這是22年來，中央政府預算編列的歲出、歲入規模達到平衡，意即除了借新還舊的需求外，中華民國政府明年度不再需要舉借新的債務。 回顧今年的政府預算，歲入（19,923億元）與歲出（19,979億元）的金額相差了56億元，需要靠舉債方能補足；因此，在歲出金額年年提高的情形下，若不想靠舉債支應，唯一的方法就是自闢財源。那麼，這些錢又該從何而來呢？ 根據主計總處的資料顯示，明年度的歲入預計將比今年增加1,098億元，其中貢獻最高的三項，分別是5G行動寬頻業務釋照收入（400億元）、地方建設基金裁撤繳庫數（198億元）以及增列稅課收入（325億元）。換句話說，目前全球科技業喊得震天響的5G，正是國家眼中的金雞母。 5G釋照，將是明年度國家重要收入 以財政紀律的角度來看，如果國家能夠維持收支平衡，不但可以減輕債務負擔，也能增加日後資金調度的空間，當然是好事一樁；問題是，5G釋照的收入不論再高，對國家都只是一次性的意外之財，更與財政紀律無關。試想，如果明年不是恰逢5G釋照，則國家財政豈不是將面臨高達400億元的大缺口，又何來紀律可言？ 再者，把5G頻譜當作國家財政來源的做法，本身就值得商榷。在歲入項目當中，行政院直接把5G釋照收入打上了400億元的目標金額，等於間接宣告了5G執照的入場券價碼，以及頻譜標售必須在2020年全部完成的政策目標。先不論400億元的數字如何估算得來，若參考其他國家的5G頻譜釋出政策，台灣實在有點反其道而行。 本刊在前文（5G的機會與挑戰：台灣篇）當中曾報導過，包括英國、韓國的5G頻譜拍賣標金，比起4G都有顯著下降，例如英國下降了近70%，韓國也下降了至少45%，而日本更乾脆放棄競標，以審配制分配頻譜（圖1）。在去年度的5G應用與產業創新策略（SRB）會議中，台北市電腦公會理事長童子賢就呼籲，台灣的頻譜釋出要參考國際上的調降趨勢，讓業者可以投入更多資源開發服務，這樣台灣的5G應用才會活起來。不過目前看起來，民間企業的呼籲，政府似乎充耳不聞。 圖1：世界各國5G頻譜概況 資料來源：「5G應用與產業創新策略會議（SRB）」會議資料，2018/10/30 世界各國的5G頻譜標金，多呈現明顯調降 尤其，5G並不只是通訊速度的再提升，而是國家整體基礎建設的再建構。5G主要的應用場域在於企業專網、公共服務或車聯網等商用市場，而非3G、4G的消費者市場，所以業者在取得執照後，勢必得再花一番力氣佈建新的基地台。此外，為了實現高速、低遲延、大量資料的特性，5G基地台的密度、電力需求、維修頻率都將比4G時代更強，這些都將加重日後正式營運的負擔，反而不利於5G應用的普及。著眼於此，大部分國家才願意犧牲頻譜標金收入，來換取業者將資源投注在5G建設上。 回顧過去，2013年時，台灣標售4G頻譜，底標金額設定為359億元，在總共7家業者競標之下，最後總得標金額高達1186億元，超出將近2.5倍。表面上看來是筆划算的生意，但在通信資費逐年銳減的趨勢下，真正從4G賺到錢的電信業者恐怕少之又少；如今，政府又啟動新一輪的頻譜標售，就算電信業者仍然願意「共襄盛舉」，但在4G投資回收遙遙無期的情況下，又還有多少資源能投入規模更大、更複雜的5G呢？ 不論財政或者5G，台灣需要的是能夠務實謹慎、高瞻遠矚的行政團隊。5G頻譜不論如何分配，都必然為政府創造額外收入，但這並不是稅收、國營企業利潤這種政府施政所創造的經濟果實，而是全民公共財分配給私人經營所取得的代價，必須考量更長遠的利益，否則「竭澤而漁」的情況遲早會出現。此外，如果需要頻譜標售這種額外、一次性的收入，才能使國家預算編列平衡，只是再度證明台灣的財政狀況確實困窘，難道不值得行政團隊更加審慎以對？ 《北美智權報》第243期更多精采文章： 透過近期CAFC判例看手段功能用語對專利的重大影響 日本照護中心用MaaS打通銀髮族交通任督二脈 《專利大數據-5》TIPO告訴你如何從專利檢索看產業分析 (III) 新加坡智財局IPOS推出全球首個商標註冊APP 「IPOS Go」 李淑蓮╱北美智權報 編輯部 對於商標採註冊主義的地區而言，註冊商標可以說是分秒必爭，先搶先贏。為此，新加坡智慧財產局　（Intellectual Property Office of Singapore；IPOS)於8月21日推出了全球首個商標註冊移動應用程序(mobile APP) 「IPOS Go」，號稱即使人在新加坡境外，也可於10分鐘內完成商標註冊申請手續，開展了商標註冊服務的新里程碑，為隨時湧現的商業創意作出即時保護。 圖片來源：擷取自IPOS Go mobile app影片，IPOS 隨著新加坡於2019年8月21日推出全球首個商標註冊行動應用程序「IPOS Go」，商標註冊的服務也正式邁入轉型階段。「IPOS Go」由IPOS自行開發，可以讓希望在新加坡尋求商標保護的企業或新創公司通過行動通訊設備（如手機、平板），直接向IPOS提交其商標註冊申請。IPOS宣稱「IPOS Go」具有以下4大優點：(1) 簡化的使用者界面可讓企業的歸檔時間縮短80％、(2) 通過「IPOS Go」自助式直接提交文件有助於企業降低業務成本、(3) 集成的AI技術可以更有效協助品牌所有人識別類似的商標、(4)可隨時隨地接收相關的註冊資訊（如申請進度、繳費通知…等）。 『IPOS Go』APP的使用者界面簡單易上手，方便申請人使用。圖片來源：『IPOS Go』APP IPOS指出，目前提交商標註冊申請平均要耗費45到60分鐘，但現在於IPOS Go上提交商標註冊申請可以在10分鐘之內完成，由於申請人可能對使用IPOS直接提交申請更有信心，申請費用也可望大幅降低。商標已成為商業成功的關鍵，全球各地都持續看到商標申請量激增。就新加坡而言，商標申請在過去5年內增加了30％。（參見表1） 提交申請的速度和便利性將使越來越多需要良好品牌戰略的企業和新創公司從競爭對手中脫穎而出。如果利用「IPOS Go」註冊商標，申請人還可以隨時隨地追蹤他​​們的商標註冊狀態，接收重要的更新通知或申請商標續展。 「IPOS Go」APP集成的AI技術可以更有效協助品牌所有人識別類似的商標；擷取自IPOS Go mobile app影片，IPOS 此外，「IPOS Go」APP進一步利用了人工智慧AI技術，以增強對IPOS註冊中類似商標的搜索，可以有效防止申請人提交與現有商標過於相似的商標。IPOS指出這一新功能尤其重要，因為今天全球提交的40％以上的商標都包含圖像，隨著全球商標申請量不斷增加，新的AI功能可有效協助企業主更有效管理其品牌。 IPOS商標註冊處處長Isabelle Tan表示：「商標是智慧財產權世界的核心，他們傳達了每個企業的情感和聲譽屬性，在競爭日益激烈的市場中創造差異化的身份。鑑於目前智慧型手機在交易中的廣泛使用，『IPOS Go』可協助企業和業者隨時保護其商標，建立消費者忠誠度，並最終為公司創造和增加收入。」 『IPOS Go』 APP 現已可在Apple App商店和Google Play商店中下載安裝。 『IPOS Go』 於Apple App商店（右）和Google Play商店（左）的下載畫面。 表1. 自2008年至2017年，新加坡商標申請 (上) 及 商標註冊 (下) 之類目總數 資料來源：WIPO Statistics Database, 最後更新日 : 2018年12月 《北美智權報》第243期更多精采文章： 探討設計專利侵權比對分析的先前技藝範圍及技藝領域的限制 專利交易暗湧，手機廠商全球5G突圍 兩岸機器人產業合作新進展：2019年新增兩項共通標準！ 小心著作權之爭：文創產業的著作權如何保護？ 吳碧娥╱北美智權報 編輯部 對於文創產業來說，著作權就像命脈一樣重要，卻也是最難保護、最容易被侵害的一塊。雖然著作人在完成創作的當下就獲得著作權，但可能因為受雇他人或是外包契約，都會讓著作財產權的歸屬有所不同。因此要發起著作權訴訟前，第一件事必須先釐清：著作權到底是誰的？ 圖一、益思科技法律事務所所長賴文智受智慧局之邀，分享新媒體時代的著作權保護。 吳碧娥/攝影 文創熱潮，連AI都來參一腳！ 2017年5月19日，人工智慧微軟小冰正式出版詩集《陽光失了玻璃窗》，成為首部100%由人工智慧創作的詩集，意味著微軟宣佈小冰已經具備人工智慧創造的能力。微軟小冰學習了1920年以來中國519位詩人的現代詩，通過深度神經網路等技術模擬人類的創作過程，花費100小時、10000次訓練以後，才擁有的現代詩歌的創作能力，微軟再從小冰創作的70928首現代詩中，挑選139首出版成冊。 微軟也在網路上放上少女詩人小冰，只需上傳一張圖片、給幾個關鍵詞，微軟小冰就能在10秒內替你創作詩歌初稿。微軟同時宣布放棄小冰創作的詩歌版權，「你可以任意發表最終的作品，甚至不必提及她參與了你的創作」，推出後引發不少話題。 圖二、微軟小冰推出第一部完全由人工智慧創作的詩集。 圖片來源：百度百科、微軟 如何判斷作品是否受著作權法保護？ 雖然微軟宣稱放棄版權，但一般大眾更好奇的是，人工智慧創作是否受到著作權法保護？益思科技法律事務所所長賴文智解釋，根據台灣著作權法規定，著作是指「屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，而受到保護的要件是「須為文藝型態、須為人類創作成果、須具創作性（原創性）」，從這一點看來，AI創作不屬於人類創作成果，因此AI機器人所為的創作，是不受到著作權保護的。除此之外，像是行車紀錄器、監視器、衛星所拍攝到的照片或影片，常被新聞媒體拿去轉載，由於不是人類「創作」的成果，原則上轉載或利用，都沒有著作權的問題。 表一、著作權的保護範圍 資料來源：TIPO 著作權保護的要件 （著作權法第3條第1項第1款） 一、必須是人類精神力作用的成果 二、必須經由「表達」而外顯  三、必須獨立創作且具有創作性 四、必須屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍 不受著作權保護的標的 （著作權法第9條） 憲法、法律、命令或公文。此處的公文包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。 中央或地方機關就前款憲法、法律、命令或公文等著作所作成的翻譯物或編輯物。 標語及通用的符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。 單純為傳達事實之新聞報導所作成的語文著作。 依法令舉行的各類考試試題及其備用試題。 著作權是屬於誰的？ 由於著作人在「著作完成時」即享有著作權，不需要經由登記、註冊或公開，造成著作權歸屬的認定更加複雜。賴文智指出，著作權又可分為「人格權」和「財產權」，人格權屬於著作人本身，這是不能轉讓的；而財產權通常才是保護的重點所在，著作人若為自然人，保護期間是「終身及其死亡後」五十年；而法人著作、攝影、視聽、錄音及表演的著作財產權，則存續至「公開發表後」五十年，兩者規定不太相同。 舉例來說，如果要拿胡適年輕時的照片放在自己的部落格上，因為胡適過世已超過五十年，著作權保護期間已過。以此類推，若要使用歷史名人的照片，可從其出生、死亡的時間來推斷是否能合法使用。 通常與著作利用有關的訴訟，多涉及「著作財產權」之爭，應該是「著作財產權人」才能主張權利，不一定就是著作人本身。因此若要取得相關授權，也應該是向著作財產人取得授權才對。【本文未完，完整內容請見《北美智權報》243期：小心著作權之爭：文創產業的著作權如何保護？】 《北美智權報》第243期更多精采文章： 專利交易暗湧，手機廠商全球5G突圍 PTAB專利舉發結果出爐後，當事人是否適格向CAFC請求救濟？─ 比較美國與台灣專利複審/舉發制度規定 身在異邦，心向中華：中國裔移民的認同障礙 •善用時間管理 我也可以免加班 現任Hoffman亞太區董事總經理的許佳齡自承，她幾乎是不加班的，「對我來說，怎麼善用時間管理，怎麼去執行規劃好的計畫，很清楚每天要完成的工作細項，全部都在規劃裡，就可以很輕鬆自在地完成。」 •跟著二拍子節奏 一起來跳阿波舞 「跳也傻瓜，看也傻瓜，都是傻瓜，不如一起來吧！」傳統樂器演奏的二拍子節奏，搭配舞蹈者的聲音及隨性的集體舞蹈，四國德島縣的代表文化 —— 阿波舞。

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