看完檢察官對馬英九厚達八十八頁的起訴書後，有許多疑問；這些疑問無關用法，而與檢察官的認事有關，其中最大的疑問乃是：總統究竟該如何行使職權？總統與其他公務員的職權角色不同，每天都有接觸國家機密的機會。在知悉這些機密後，總統會視需要告知相關首長或幕僚，或與其諮商因應策略，這是總統依職權應為當為之事，但若總統以機密告知或諮商部屬即屬洩密，則總統究竟應如何履踐他的治理權責？
以馬英九案為例。黃世銘向總統報告的雖是國防以外機密，但由於此項機密涉及國會議長、反對黨國會領袖、法務部長與高檢署檢察長等涉嫌司法關說，可能引發史無前例的憲政風暴，總統為預作因應，而將此事告知且諮商閣揆與府內幕僚，乃職務所應為，任何人當總統都會如此。
但檢察官卻認定馬英九告知且諮商兩位部屬，乃無故也無權而為。檢察官甚至認為「（總統）於處理閣員政治責任時，尚非不得選擇以合法適當之方式為之」，而其中方式之一，就是「不告知偵查內容與來源」。
若依檢察官看法，馬英九明知憲政風暴即將來臨，但他祇能繞室徘徊而一籌莫展？即使召來部屬，也祇能告知他們有大事即將發生，但究竟何事卻諱莫如深，證據來源也恕難奉告，這樣做才是「合法適當」？但天底下有哪個總統會以這種方式處理可預見的危機？
檢察官反覆強調的另一點是，馬英九召見兩位部屬並非僅為處理閣員政治責任，而是為了「政局部署」、「進行後續政局安排」。檢察官所謂的政局部署，用白話文來說，就是要如何鬥倒王金平。至於檢察官何以有此犯意認定？檢察官所舉證據包括：馬、王二人的黨主席選舉夙怨，二人的理念差異，以及馬認為王讓他的政策無法貫徹等等。
但馬、王不合是政壇人盡皆知之事，馬在得知王金平涉嫌關說後，見獵心喜而意圖一舉扳倒他，也可以想見。但馬英九的政治動機是一回事，他與部屬諮商因應政局動盪卻是另一回事，兩者雖有關聯卻不等同，檢察官豈能以政治恩怨作為不法犯意認定之證據？至於馬英九介入國會自律事務，違反權力分立原則，雖是不爭事實，但那是他的政治責任，國會有權進行彈劾，卻難以用刑事相繩。
檢察官認定馬英九不法的另一項論據是，馬之洩密「於國家或人民並無遭受緊急危難」、「或應付財政經濟上重大變故」，「亦非為維護國家安全或增進公共利益」，「殊難想像本案有何非立即處理，即可能使國家或人民遭遇緊急危難之急迫情形」。
但國會議長與反對黨國會領袖等涉嫌司法關說，乃是憲政體制的「緊急危難」與「重大變故」，怎能不立即處理預為因應？換了任何人當總統都不會有不同作法，已預見政局動盪而不立即處理，才是「殊難想像」之事。
總統權力之行使，正如檢察官在起訴書結論所說「並非無限上綱」。但換個角度說，總統因職務每天所接觸的機密不計其數，如果每項機密都不得告知或諮商相關部屬，否則即屬洩密，則總統要如何治理國政？馬英九若不法，蔡英文今後該如何處理國政？她還能召開有非政府中人參與的決策協調會報嗎？
這些疑問，適用於過去的馬英九，也適用於現在的蔡英文，以及未來的總統。
（作者為世新大學客座教授）
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