雖然經過了將近七年時間，司法審判也歷經了三級三審程序，但參與太陽花學運攻占行政院的那些人應否擔負刑事責任，不同審級的法官有不同判決，不同政治立場的人也有不同看法。地院法官判決無罪，高院法官卻判決有罪，最高法院法官日前又撤銷原判決發回高院更審，判決理由更包括了實定法中緊急避難與言論自由等阻卻違法事由，以及非實定法中的公民不服從與抵抗權等超法規阻卻違法事由。
在訴訟過程中檢辯雙方的爭點，以及法官判決之所以出現歧異，其實集中在兩個問題上：攻占行政院是否屬於公民不服從？是否可視之為抵抗權的行使？是，可阻卻違法，不是，則需負刑事責任。但因憲法與相關實定法中，迄今並無有關公民不服從或抵抗權的規定，作出無罪判決或發回更審的法官，因此被人批評是法官造法、違法判決。
但法官造法其實是司法重要功能之一，法官造法可以彌補法規範的漏洞，也可以具體化過於抽象的法規範，換言之，法官雖不可違法，但造法卻不一定違法。因此，攻占行政院的法律爭議，其實不應聚焦於法官應否造法，而應聚焦於這項行動是否屬於公民不服從，以及是否在行使抵抗權。
公民不服從是政治道德概念，也是政治話語，而非法律話語，追求的是正當性，也非合法性。而且，公民不服從是「明知故犯」，行動前就應有承受法律後果的認知與準備，並未存有以道德正當性凌駕法律正當性的妄想；這樣的公民不服從才能被多數人在道德上肯認，也才能喚起多數人的共鳴與響應。況且，攻占行政院的行動，在行為態樣上並不同於占領立法院，這項行動是否完全符合John Rawls等學者對公民不服從的定義，應是法官與支持或反對太陽花學運人士必須思考的第一個重點。
第二個重點是抵抗權。抵抗權在行動類型上不同於公民不服從，例如，公民不服從主張非暴力，抵抗權卻不排除暴力。而且，行使抵抗權有兩項不可或缺的要件，一是政府嚴重違反憲法秩序已達緊急狀態；另一是抵抗權必須符合「窮盡法律救濟原則」。
根據這兩項要件，法官與支持或反對攻占行政院人士應該思考的問題是：國民黨立委當年在委員會中即使強行通過服貿協議，反對者是否自此再無其他救濟途徑？若有，則不符最後手段要件。另一問題是，服貿協議通過與否究竟與嚴重違反憲法秩序何關？難道行政與立法的權力分立原則因一項協議的審查而遭破壞，就等同於政府機關嚴重違反憲法秩序，並且已達緊急狀態，非以攻占行政院的手段行使抵抗權，否則即不足以回復憲法秩序？抵抗權即使可依憲法國民主權原則，而被視為超越實定法的基本權，但法官與社會大眾必須思考的問題仍是：攻占行政院是否完全符合抵抗權所應具備的要件？
在政治立場上或道德上支持太陽花學運，不必然在法律上也非支持他們不可，反之亦然。而且，太陽花學運在台灣歷史上雖屬空前，卻可能並非絕後，尤其在權力分立原則迭遭破壞，不自由民主氛圍也日益擴大的現實政治環境中，另一場太陽花學運隨時也可能以公民不服從或抵抗權名義再起，也因此，法官對攻占行政院案的最終判決，或者是大法官的可能釋憲，不僅關乎過去，也關係未來，這張憲法考卷必須三思後作答。
（作者為世新大學客座教授）
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