同性能不能結婚？禁止同性結婚的州法，是不是違反美國聯邦憲法的規定？美國聯邦最高法院上周五（六月二十六日）做了判決。首席大法官羅勃茲的不同意見書說，這個問題和憲法無關，因為聯邦憲法對婚姻的事情完全沒有規定（The Constitution itself says nothing about marriage.）。史卡利亞、湯馬斯和阿里托三位大法官也同意這個觀點。他們各自寫出的不同意見書都認為，依照憲法規定，同性能不能結婚，應該由人民依民主程序決定，法院不能越俎代庖。州法沒有違憲。
甘迺迪大法官和四位同僚（金斯柏格、布萊爾、索托梅耶和凱根）的多數意見卻堅持，這是憲法問題。依民主程序立法解決當然可行，但當弱勢族群的憲法權利，在多數決的民主程序中被侵犯，無須等待立法，法院必須加以捍衛。他們認為同性有結婚的權利。禁止同性結婚的規定，違反聯邦憲法增修條文第十四條的正當法律程序和平等保護條款。
第十四條怎麼說？它說得很簡單：「任何州法不得未經正當法律程序剝奪人民的生命、自由或財產，並不得否認管轄區內任何人法律上平等保護之權利」。
什麼是正當法律程序？從文義看，似乎就是程序正當與否的問題。禁止同性結婚的法律或憲法，經由民意機關制訂，或人民公投決定，有何違反正當法律程序的問題？問題出在聯邦最高法院早在一百多年前，就從「正當法律程序」的規定，發展出「實質正當法律程序」的規則（substantive due process of law），也就是在憲法明文規定的基本權利（例如言論自由）之外，以司法判決增列憲法所未明文保障的權利。
法院應不應該依「實質正當法律程序」，創設同性結婚的權利？這正是案件爭議的焦點。不同意見書認為，由法院創設新的憲法權利，實質上等同修憲，必須十分謹慎自制。法院只能承認客觀上深植於歷史傳統的權利，而不能依法官個人偏好擅自創設。千年以來，婚姻一直就是異性的結合。這也是制憲先賢所理解的定義。同性婚姻不是歷史傳統，不能依「實質正當法律程序」加以創設，而應由人民決定，否則極易淪為人治，傷害民主根基。
多數意見則以黑白通婚的案件加以反駁。一九六七年聯邦最高法院宣告結婚是人民的基本權利，選擇和同族或異族的人結婚，是人民的自由，禁止黑白通婚的州法違反「實質正當法律程序」。從歷史觀察，黑白通婚從來就不是美國的歷史傳統。憲法的意義，不應固定在制憲當時的理解，而應與時俱轉，適應社會變動的需要。
解釋憲法應忠於制憲原意？或是因應社會變動，執行活的憲法（living constitution）？法官應謹慎自制？或者主動積極？這是爭議已久的問題，迄今未有定論。
荷姆斯（Oliver W. Holmes）的名言，「法律的生命不是邏輯，而是經驗」，表示法官的生活經驗所累積的價值觀，比法律的三段邏輯，對判決結果具有更大的影響力。荷姆斯講的是普通法（common law）的實際運作情形。普通法不是由立法機關制定的法律，而是由法官以司法判決所創造的規範，例如在契約（contracts）或侵權行為（torts）等領域，立法機關沒有制定成文法（statute），人民遇有糾紛，法院在先例拘束的原則下（stare decisis）做出判決，它所形成的規範，對人民具有拘束力，其實就是法官造法。
美國憲法是成文憲法，不屬於普通法的領域，法官必須依憲法規定判決。但像同性結婚這樣的問題，法官很難依照第十四條的文字，運用三段邏輯的方法，推演出一致的結論，而過去一、兩百年累積的判決先例，也各自解讀，沒有定論。法官的生活經驗所形成的價值觀，成為主導判決的重要因素。
然而，法官的經驗各不相同，價值互有歧異，以法官的價值觀做為裁判的重要準據，正是多數意見與不同意見分歧的根源。上周五的案件顯示，憲法的意涵，不是取決於制憲者的原意，也不是由憲法條文的文字決定。憲法條文沒有確定的意義。如果多一個史卡利亞，少一個金斯柏格，憲法的意涵立刻改變，禁止同性婚姻也不違憲了；而判決結果影響幾億人的生活。這正是憲法解釋一個永恆爭議的問題。三十四頁的多數意見和六十四頁的不同意見，針鋒相對，劍拔弩張，正是這種爭議的具體展現。
（作者為中原大學講座教授，司法院前院長）
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