（本文作者為國立雲林科技大學科技法律所副教授） 延續前一篇「2017年FTC v. Qualcomm判決（一）：美國高通晶片授權高於FRAND水準」，這一篇將介紹加州北區法院地區法院的Lucy H. Koh法官進一步於判決中說明，高通的「沒授權、沒晶片」政策，為何傷害了手機數據晶片市場之競爭。
反競爭行為的界定
Koh法官認為FTC的訴狀，乃看似成理的主張，高通透過「沒授權、沒晶片」政策，使OEM廠商接受高於FRAND水準之授權金。但是高通進而主張，就算收取高於FRAND水準之授權金，FTC也沒有適當地主張高通的行為傷害了晶片市場的競爭過程。
前已說明，若要主張高通違反休曼法第1條或第2條，進而違反聯邦貿易委員會法第5條，FTC必須適當地主張，高通的「沒授權、沒晶片」政策，已經傷害了競爭過程，進而傷害了消費者。而第九巡迴上訴法院曾經在Cascade Health Solus. v. PeaceHealth案指出，「所謂反競爭行為，是指傷害競爭對手機會的行為，且沒有促進競爭，或雖然可促進競爭，但採取的是過度的限制競爭之手段」。
高通認為自己的行為雖然抬高價格，但沒有傷害競爭
高通提出，若像FTC所主張的，高通的「沒授權、沒晶片」政策，乃實質上抬高所有廠商的數據晶片價格。若是抬高所有廠商的數據晶片價格，並沒有讓OEM廠商偏向購買高通的晶片，而不購買競爭對手的晶片。
高通主張，FTC並沒有解釋為何高通的「沒授權沒晶片」政策，會傷害數據晶片市場的競爭。如果所謂的數據晶片的「總價格」（all-in），包含「數據晶片的價格」和「對使用該數據晶片會實施的標準必要專利所支付的任何授權金」；那麼FTC只是證明，高通對所有晶片的銷售，是平等地抬高標準必要專利授權金的部分。 因此高通主張，如果是平等地抬高所有數據晶片的總價格，並不會傷害數據晶片銷售的競爭。
Koh法官認為，在起訴階段，只需要依據起訴書所主張事實來判斷。在起訴書中所述，高通以停止供應數據晶片為威脅，引誘OEM廠與高通簽署標準必要專利之授權協議，要求OEM廠支付高於FRAND水準之授權金。如FTC所主張，OEM廠支付給高通的權利金，不只包含FRAND權利金，含包括「OEM廠為了持續獲得高通數據晶片所支付的『額外費用』」。雖然高通認為這個額外費用，乃是OEM廠支付給高通標準必要專利的權利金的一部分，但FTC強調的是，該額外非用部分並非反映出高通標準必要專利的公平價值，而是為了持續獲得高通晶片供應所支出之費用。
高通的授權金收取方式，同時抬高自己與競爭廠商晶片的「總價格」
如果高通只是將自己數據晶片的「總價格」抬高，競爭者當然可以在數據晶片市場上出價低於高通的晶片。但是高通額外費用的運作，會導致縱使OEM廠使用競爭對手的晶片，其數據晶片的「總價格」也會被抬高相同的價錢。最主要的原因在於，雖然高通的FRAND承諾是要授權其標準必要專利給相競爭的數據晶片製造商，但是其實際上卻拒絕授權給數據晶片競爭對手。導致高通的晶片競爭對手，在銷售晶片時，沒辦法同時授權高通的標準必要專利。而高通只願意授權給製造銷售手機的OEM廠，而授權協議涵蓋所有OEM廠銷售的手機，不管其使用的晶片是從哪家購買的。高通透過這種方式，可對OEM廠銷售的所有手機都收取額外費用。
因此，高通二度違反了FRAND承諾，第一次是拒絕授權專利給晶片競爭對手，第二次是威脅停止供應晶片以引誘OEM廠支付高於FRAND水準之授權金，透過此方式，高通抬高了OEM廠支付給所有數據晶片（包括向高通或向其他公司所購買）的「總價格」。FTC認為，如此一來，其「緩和了高通自己數據晶片總價格的競爭侷限」，亦即對OEM廠收取數據晶片額外費用，而不怕OEM廠轉向其他晶片廠商進貨。因此，FTC主張，高通透過此方式讓自己在數據晶片市場具有競爭優勢，但這個競爭優勢與高通的「較佳產品、商業敏感度、歷史事件」等都無關。
對數據晶片收取額外費用的影響
更重要的是，雖然高通在表面上，對所有公司銷售的數據晶片都增加了額外費用，但高通的額外費用對高通自己和競爭對手造成的影響卻不同。
對高通自己來說，高通的額外費用是用對自己數據晶片收取較高價格，而不擔心被競爭對手比價的一種方式；且高通收取額外費用的獲利，就是高通公司的利潤，讓其可以用於維持高通在數據晶片市場的獨占。高通可以用該利潤來對OEM廠提供折扣（引誘補償金），促使OEM廠使用高通的數據晶片而不使用競爭對手的晶片。
但對高通的競爭對手來說，其無法提供OEM廠某種引誘補償金，且高通在競爭對手晶片上收取的額外費用，會降低競爭對手的晶片銷售與獲利，讓競爭對手沒辦法有效地與高通競爭。實際上，FTC主張，高通的額外費用實質上的效果，乃人工地阻礙競爭對手有效成長或挑戰高通產品的能力，因而違反休曼法。
提升整體行業成本也會傷害競爭：類似Premier案
第七巡迴上訴法院在1987年的Premier Electrical Construction Company v. National Electrical Contractors Association 案（以下簡稱Premier案），說明了一個獨占者可以透過「讓整個市場的價格抬高」，因為增加了人為的限制，而不合比例的傷害其競爭對手。在該案中，全國電器承攬商協會（National Electrical Contractors Association，簡稱該協會）建立了一個電器工人聯盟基金（簡稱該聯盟）。該協會的成員都必須將薪水的1％繳交該基金，以補貼集體談判和行政服務之成本。但是，某些電器商不是該協會的會員，就無庸繳交1％的薪水，因而這些電器商做生意的成本較低，而可以降低售價。因此，那些非協會成員的電器商，開始針對協會成員承攬的工作以低價競標。該協會因為怕被低價搶標，所以設法讓該聯盟也對非協會的電器商也收取1％的費用。透過此一方式，該協會抬高了每個人的成本，但實際上是給自己帶來優勢。其結果是提高電器工程購買者的價格，以及提高協會成員的利潤，一方面其讓基金更有錢可供協會使用，另方面降低競爭而讓協會成員掌握更多市場。
雖然在Premier案中的協會，是直接對競爭對手收取1％的費用，而高通是對OEM廠支付給競爭對手晶片的總價格中收取附加費用，但實質上兩者非常接近。高通實際上收取高於FRAND水準之費用，但同時要確保不會被競爭對手低價競爭，以維護其在數據晶片市場之獨占，其採取的方式就是同時要求OEM廠即使購買其他競爭對手的晶片，也必須支付相同的金額給高通。對高通而言，與Premier案類似，此附加費用代表較高利潤，一方面該附加費用帶給高通額外利潤，另方面降低競爭而讓高通掌握更多數據晶片市場。
但是對高通的晶片競爭對手而言，此附加費用代表著OEM廠購買其他廠商晶片時的總價格中，有一塊增加的部分。因此，高通的附加費用代表對競爭對手的額外負擔，會減少OEM廠對競爭對手晶片的需求，進而減少其銷售量，也會減少競爭對手投資創新的能力。
在起訴階段先假設起訴書的事實主張是真的，則FTC已經適當地指控，高通從事的行為，會傷害競爭對手的機會，沒有促進競爭，或雖然可促進競爭，但採取的是過度限制競爭之手段。儘管高通主張其採取的授權方式有其理由，但是在起訴階段，是否存在有效的商業理由屬於事實問題，不需在此處理。因此法院認為在起訴階段，FTC已經提出事實，足以支持一個可能會成立的傷害競爭的理論。【本文未完，完整內容請見《北美智權報》195期：2017年FTC v. Qualcomm判決（二）：高通「沒授權沒晶片」政策傷害手機數據晶片市場競爭】
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