（本文作者為資深專利工作者） 在專利審查的過程中，「所屬技術領域中具有通常知識者」（A person having ordinary skill in the art，略稱為PHOSITA）是一個謎樣的關鍵角色，在審查中判斷申請專利之發明的明確性、揭露充分性或可據以實施性、還有新穎性、進步性等專利要件時，進行判斷的判斷主體就是PHOSITA，說他是專利審查過程中的操盤者也不為過。
所謂的「所屬技術領域中具有通常知識者」並不是一個真實存在的人，而是一個法律擬制之人，具有於相關日期時（relevant date，指優先權日或判斷可專利性之適用法規的其他相關日期）之該發明所屬技術領域中之一般知識及普通技能，能理解及使用於相關日期時之先前技術。所以，PHOSITA在整個審查過程中雖然無所不在，但卻很難一窺其真面目，也很少直接躍上舞台成為注目的焦點，可以說是「佛系塔」──一個與世無爭的佛系操盤者。
也許就是因為PHOSITA的真實相貌太難捉摸了，實際上以其為爭點的案子並不是那麼常出現，因此我們平常不容易藉由審查或判決的過程或結果來認識這位佛系操盤者的真實相貌。不過，PHOSITA在我國智慧財產法院於今年5月底作出的105年度行專更（一）字第4號判決中，很難得地登上了舞台，更難得的是在上述行政訴訟案的審理過程中，針對PHOSITA的議題，不但藉由書狀先行程序，要爭訟的兩造以及參加人就該議題表示意見以及聲明證據，還對外公告徵求法庭之友的意見，最後在該判決中明白提出了法院對於該議題的見解。
難得PHOSITA在訴訟過程中躍上舞台，我們就這個機會來看一看我國以及其他主要國家對於PHOSITA的角色設定。由於PHOSITA在世界各主要專利局之用語不完全相同（如「所屬技術領域中具有通常知識者」、「當業者」……等），為了避免混淆，在本文以下之敘述通稱為PHOSITA。
歐洲專利局（EPO）對於PHOSITA的角色設定
首先說明歐洲專利局（EPO）的相關定義，依據EPO審查基準，「所屬技術領域中具有通常知識者」為一虛擬之人，其被假定為相關技術領域中，擁有平均的知識及能力，並知悉相關日期時之該技術的通常一般知識之熟悉業者（skilled practitioner）。PHOSITA也被假定為已知悉先前技術之一切，尤其是檢索報告中被引用的引證文件，在所屬技術領域中（the field of technology in question ）具有任其運用之例行工作及實驗的常規手段與能力（means and capability）；若（客觀技術）問題促使所屬技術領域中具有通常知識者在另一領域尋求解決方案，則該（另一）領域之熟悉業者亦為適格之PHOSITA。所屬技術領域中具有通常知識者參與其技術領域之通常發展，且可被期望於相近、一般的技術領域、或（若被促使而行動）甚至會在不相近或者相距甚遠的技術領域中尋找建議。
因此，評估該解決方案之進步性，必須基於該熟悉業者之知識及能力，在某些情況下，所屬技術領域中具有通常知識者不是一個人，而更可能（也更適合）是一群人，例如研究或製造小組。又如果申請專利之發明同時涉及技術領域與非技術領域的創作時，所屬技術領域中具有通常知識者為具備非技術領域知識之技術領域專家，只需解決技術層面（technical aspect）的問題，因此，在判斷所請發明之進步性時，只需考慮界定發明之特徵中「對解決技術問題有貢獻的特徵」（features making technical contribution），亦即，對解決技術問題沒有貢獻的「非技術特徵本身」（non-technical feature as such）可不納入考量。
須注意的是，所屬技術領域中具有通常知識者雖被假設具有運用所屬技術領域中（the field of technology in question）例行工作及實驗的常規手段與能力，但在實務上，並不認為其具有任何創造性的能力，這是其與發明人的重要區別。
美國專利商標局（USPTO）對於PHOSITA的角色設定
依據USPTO審查指南「所屬技術領域中具有通常知識者」乃一虛擬之人，其被假設已知悉發明有效申請日前之相關技術，決定該技術水準時可考量下列因素：（1）該技術（art）中所遭遇之問題的類型，（2）針對該等問題之先前技術的解決手段，（3）相關技術領域產生創新的迅速程度，（4）該科技（technology）之複雜程度，（5）該領域實務從事者（active worker）之教育水準；於個案中，未必每一因素皆存在，可能一或多個因素即具有決定性。
所屬技術領域中具有通常知識者亦被假設「必然具有瞭解應用於相關技術之科學及工程原理之能力」，審查人員得據其本身之技術專業描述所屬技術領域中具有通常知識者的知識與技能，聯邦巡迴上訴法院（CAFC）並指出審查人員與行政專利法官乃具有其工作領域之科學能力者，審查人員之發現係被其科學知識所告知，如同先前技術引證文件對於該技術領域之普通技能者的意義，且審查人員被假設於解釋引證文件時具有某些專業，並由其工作而熟悉該技術之水準。
須注意的是，審查人員亦須考量「所屬技術領域中具有通常知識者會採取的推理與創造步驟」，美國最高法院於KSR判決中強調：「所屬技術領域中具有通常知識者為具有通常創造力（ordinary creativity）之人，並非（僅）一自動機（automaton）」，在許多案件中，所屬技術領域中具有通常知識者能夠如同拼圖般將幾個專利中的教示拼湊在一起。因此，有評論者認為在KSR判決之後，所屬技術領域中具有通常知識者的技能水準甚至可包含與所請發明相距甚遠的技術領域之技能。
日本特許廳（JPO）對於PHOSITA的角色設定
JPO審查基準指出PHOSITA乃一虛擬之人，其具有申請專利之發明所屬技術領域之申請時的技術常識，能運用研究、開發的通常技術手段，發揮材料之選擇及設計變更的通常創作能力，並具有申請專利之發明所屬技術領域之於申請時的技術水準，所謂申請時的技術水準由「第29條第1項各�A所列發明」、技術常識、其他之技術的知識（技術的知見等）所構成。此外，所屬技術領域中具有通常知識者被假設具備理解發明所欲解決課題關聯技術領域之技術並作為其本身知識的能力，因此會於相關技術領域中尋求解決課題之技術手段。
我國專利實務中PHOSITA的角色設定
我國專利審查基準稱PHOSITA為「該發明所屬技術領域中具有通常知識者」，並且指出其為一虛擬之人，不但具有申請時該發明所屬技術領域之一般知識及普通技能，而且能理解、利用申請時之先前技術。在此所謂的「申請時」指申請日，若申請案主張國際優先權或國內優先權者，則「申請時」指的是優先權日。若所欲解決之問題能促使所屬技術領域中具有通常知識者在其他技術領域中尋求解決問題的技術手段，則他也被假定為具有該其他技術領域之通常知識。在此所謂的「一般知識」，包括工具書或教科書等所載之周知的知識，也包括普遍使用的資訊，還包括從經驗法則所瞭解的事項。在此所謂的「普通技能」，是指執行例行工作、實驗的普通能力。一般知識及普通技能，總稱之為「通常知識」。在一般情況下，所屬技術領域中具有通常知識者是一個人，不過，考量該發明所屬技術領域之具體事實，確定所屬技術領域中具有通常知識者係一群人較為適當時，亦可為一群人。
至於我國之PHOSITA是否具有創造力，及是否須先界定PHOSITA為何人（例如為具有大學學歷且為該領域實務工作X年之從業人員等）後，方可進行判斷進步性所謂「確定該發明所屬技術領域中具有通常知識者的技術水準」之步驟等問題，我國審查基準中並沒有明確的說明。然而關於這些問題，在105年度行專更（一）字第4號判決中則提出了明確的見解。該判決指出，專利所屬技術領域具有通常知識者具有該領域通常性解決問題的創造力，並認為「所屬技術領域中具有通常知識者」及其於專利申請日前之「技術水準」，可以藉由相關先前技術之舉證來實質具體呈現，未必一定要（事實上，也未必能夠）於個案中以具體文字加以界定。而且，所屬技術領域中具有通常知識者是虛擬之人，本來就很難以文字給予明確而有實益的定義，除非個案中恰巧有適當的證據可以支持給予明確定義，且有其實益，否則在法律上僅須就「系爭專利是否為所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成？」進行專利進步性整體判斷之論述即可。
結語
綜觀以上所述，不難發現世界各主要專利局對PHOSITA之定義及技能水準判定標準，除了關於是否具有創造力等部分較有歧異外，其他部分則相當類似，其共通之處包括：（1）所屬技術領域中具有通常知識者為一法律上虛擬之人，且考量所屬技術領域及發明的複雜性，所屬技術領域中具有通常知識者亦可為具不同學養的一群人，而判斷其知識與技能水準的時間點，則應為判斷可專利性所適用法規之相關日期（如有效申請日等）；（2）所屬技術領域中具有通常知識者具有一般知識，其範圍可涉及「通常領域」及「與該發明相關領域」的知識，包含該等領域之平均人士被預期應具有或經由例行研究而可獲得之知識；（3）所屬技術領域中具有通常知識者具有該發明相關領域之平均人士被預期應有之普通技能；（4）所屬技術領域中具有通常知識者能夠執行例行的實驗及研究，且能被期望得到相對於先前技術之可被預測的解決手段。
而且，所屬技術領域中具有通常知識者及其於專利申請日前之技術水準，通常可以藉由相關先前技術之舉證來實質反映呈現，在實務上未必一定要（事實上，也未必能夠）於個案中以具體文字加以界定。或者可以如此說，別問「佛系操盤者為何人？」他看不見也摸不著，但我們確實可以發現，他在引證文獻裡，他在任何先前技術裡，他如同地心引力一般，雖然看不到摸不著，但仍可以判斷其對事物產生的影響；或許這個問題的本身，就跟人們問「我是誰」一樣，可能會需要哲學領域的佛系塔（PHOSITA）來回答了呢！
沒有留言:
張貼留言